由于国家有关法律、法规并无挂靠及其认定的直接、明确的规定，而挂靠行为在市场操作实践中相当普遍，且在不同地区有不同的表现形式，实际情况各不相同，因此全国工程质量治理、整治转包等违法行为的两年行动开展以来，各地建设主管部门根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》(下称《认定查处办法》)的规定在认定、查处挂靠行为遇到了一系列法律问题，出现了或者不分析具体情况过严处理、或者畏难缩手缩脚不敢处罚的情形。这些问题同时也涉及到被查处当事人如何应对、律师如何为当事人提供准确的法律服务。因此，认真学习法律、法规有关挂靠的相关规定，分析、研究、化解建设主管部门在认定、查处挂靠违法行为中遇到的相关法律问题，已成为目前的当务之急。那么，各地建设主管部门在认定、查处挂靠违法行为时，应怎样正确认识和准确把握相关法律问题呢？

问题一：准确认识认定查处办法的生效日期与法不溯及既往原则

《认定查处办法》第18条规定：“本办法自2014年10月1日起施行。住房城乡建设部之前发布的有关规定与本办法的规定不一致的，以本办法为准”。对该条规定的理解是建设主管部门准确处理挂靠行为的前提。

法律或相关规定的生效时间是法律的时间效力，因为法律执行或者实施的时间，关系到公民、法人从何时按照法律的规定享有自己的权利并履行自己的义务。法律及相关规定的生效时间主要有三种表述：第一，自法律公布之日起生效；第二，由该法律规定具体生效时间；第三，规定法律公布后符合一定条件时生效。综合法律或规定生效时间的具体情形，住建部认定查处办法的生效应执行“从新兼从旧”原则，即认定查处办法中有法律、法规明确规定的内容，例如第13条的处罚标准，从相关法律、法规有规定时起就生效，例如，国家《建筑法》对挂靠的处罚标准，早从1998年3月1日已施行，即贯彻“从旧”原则；认定查处办法新规定挂靠的具体认定标准的相关规定，从2014年10月1日开始执行，即贯彻“从新”原则。当事人把这种情况叫做“老人老办法，新人新办法”。

《认定查处办法》明确办法生效时间从2014年10月1日起开始施行，施行以前发生的行为，按照法不溯及既往的原则，不适用文件规定。“法律不溯及既往”是法治的基本原则之一。无溯及力的原则表现在国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，更不能用当前的法律处罚人们过去从事的当时是合法而当前是违法的行为。以限制行政权力的扩张与滥用，维护社会秩序的稳定性，保护人们期待的信赖利益。

各地建设主管部门在认定查处办法自公布之日起的一段时间作为给当事人的自查自纠阶段，无疑是正确的，在给予一定时间的自查自纠以后再严肃查处，主要是为了使各有关方面利用这段时间充分做好规定实施的必要准备工作，如宣传工作、有关文件的清理和地方相关规定的制定工作等，以保证办法的有效实施。这样的处理也符合“从新兼从旧”原则。

问题二：在认定挂靠过程中允许当事人对违法行为表现作合理解释并提供证明材料

《认定查处办法》第11条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(八)法律法规规定的其他挂靠行为。”

建设主管部门在认定时，需要注意除第一、第二种比较典型的情形外，在认定其他几种挂靠情形时需要允许当事人对违法行为表现作合理解释并提供证明材料。具体如下：

第三种情形：“(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；”正常情况下，施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的。如果不是，则很可能存在着挂靠行为。需要说明的是，在此种情形下，如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。但需要注意3个问题：一是该种挂靠情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人资格的分支机构(如施工单位分公司)或项目管理机构(如施工单位的项目经理部)的，则不能确定认定为挂靠。二是该种挂靠情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，即建设单位依据施工合同约定发包部分专业工程，不能认定为挂靠。而且，即便建设单位没有在合同约定的情况下发包部分专业工程，也不能认定为挂靠，而是构成建设单位的违法发包行为。三是出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为的，则不应认定为挂靠行为。

第四种情形“(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；”通常情况下，施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位应当是相同的。如果不是，则很可能存在着挂靠行为，或存在转包行为。出现这种情形，要进一步核查相关单位或个人，确定是转包还是挂靠行为后方可进行认定。

第五种情形“(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；”在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系(三者应同时满足)，如果这些实际管理人员(尤其是项目负责人即项目经理)中只要有一人与施工单位之间没有订立的劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，则可能存在着挂靠情形，如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。需要注意的是，出现此种情形，除了可能存在挂靠行为外，还可能存在关联公司之间相互借用人员、劳务派遣等情形，亦可能是存在其他违法行为(如转包)。因此，在出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为(如转包)的，则不认定为挂靠行为。

第(六)种情形“(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；”在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给施工单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系，工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同中载明的承包单位相一致。如果工程款支付上不是这种情况，且相关单位或个人不能进行合理解释并提供材料证明的，则应认定为挂靠。法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排，如果有建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款等情形，关键要施工合同当事人能够证明双方对工程款支付作出特别安排(如施工合同中约定)，同时施工合同中约定的承包人有在现场履行施工管理义务的证明，则不应认定为挂靠。

第(七)种情形“(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；”出现此种情形，除了可能存在挂靠情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁等情况。法律并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托，且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备之外，并不负责具体施工事宜，则不应认定为挂靠。另外，出现此种情形时，还可能是存在挂靠之外的其他违法行为(如转包)。因此，应允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明。

问题三：应严格区别转包和挂靠的界限以及不同的认定标准

在特定情况下，“挂靠”与“转包”之间往往很难分辨，特别是在转承包方并不以自己的名义施工，而是以转包方的名义施工时。对此，应当依据相关法律法规规章和本办法中所规定的“挂靠”和“转包”的定义来作出认定。“挂靠”是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，“挂靠”的目的在于借用他人资质用于承揽工程，因此，“挂靠”行为(即“以其他有资质的施工单位的名义承揽工程”)应当在被挂靠人实际承接到工程之前即已存在。而“转包”则是指施工单位实际承接到工程后，不履行合同约定的责任或义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。因此，如果有资质的施工单位以自己的名义承接到工程之后，将工程转包给其他单位或个人的，为了规避关于转包行为应承担的法律责任，在实际施工过程中由其他单位或个人以该施工单位(即转包方)的名义进行施工，应认定为转包，而不属于挂靠。

问题四：准确贯彻执行行政处罚与行政监管并举、以加强管理为重的立法原则，能够认定的挂靠行为，应首先责令整改

对挂靠行为依法应严肃处罚，但处罚不是目的，加强对挂靠的行政监管才是更重要的。结合《认定查处办法》第13条和第14条规定，可以认清该办法的行政处罚与行政监管并举、以加强管理为重的立法原则。

《认定查处办法》第14条规定：“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人，除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施：

(一)建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，致使施工合同无效的，不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。(二)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对两年内发生两次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

对两年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。”

综观该条规定的具体内容，立法全都给违法行为以整改的机会。该条规定对转包、挂靠等违法行为除依法给予行政处罚外，还可采取相应的行政管理措施，充分体现了严肃行政处罚和加强行政管理并举、以加强管理为重的指导思想和立法原则。

对于建设行政主管部门而言，在查处认定挂靠情形时应注意以下几点：

1.对认定有转包、违法分包、挂靠等违法行为情节严重的施工单位，应当依据《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》和本办法第13条直接吊销资质证书。只有对一般违法行为、未达到情节严重的情形，可以依据本条处理。

2.适用本条规定，应当注意执法程序。对于不符合相应资质条件要求的施工单位，不应当直接吊销资质证书，而是要求其限期整改，对于整改不能或拒不整改的才可以撤回其资质证书。

3.撤回资质证书要由资质审批机关实施。施工总承包企业的资质证书审批与颁布实行“统一管理、分级审批”的原则。资质等级不同的施工单位，审批和颁发资质证书的机关也不相同。《建筑法》第76条规定：本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。

问题五：建议主管部门对挂靠的处罚决定先委托专业律师进行论证

实践中“挂靠”的形式具有多样性，而且其形式亦在不断发展变化中，因此，建设行政主管部门在查处“挂靠”行为，作出处罚决定时，不应机械地依据《认定查处办法》第11条所规定的各项情形来认定“挂靠”行为；在发现该条所规定的各项情形之外的其他应当认定为挂靠行为的情形时，应当根据相关法律法规规章及该办法第10条中所规定的“挂靠”定义来认定相关情形是否构成挂靠行为，而不能仅以该条中未明确规定该其他情形为由认定该其他情形不构成挂靠而放纵处罚。

在认定查处的过程中，会涉及到诸多复杂的法律问题，例如：

(1)主管部门对于举报的受理和处理的程序；《认定查处办法》未对主管部门对于举报的受理和处理的程序作出规定，可参照《建设领域违法违规行为举报管理办法》第七条：“主管部门对于举报的受理和处理，一般应当按照下列程序进行：(一)登记举报材料；(二)根据举报内容进行分类；(三)移送有关部门核查或者直接核查；(四)研究做出处理决定，其中上级部门要求反馈处理情况的应当按期反馈，对有通讯地址的署名举报人应当回复处理情况；(五)分类整理有关资料，立卷归档。”及第八条：“对于来访的举报人，接待人员应当有2名以上，并应当做好记录，将记录向举报人宣读或者交其阅读，经确认无误后，请举报人签字；如果需要录音的，须事先征得举报人同意。”的规定。

(2)对主管部门受理和作出处理结果的时间规定；《认定查处办法》对主管部门受理和作出处理结果的时间未作出规定。但可根据《建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条：“受理举报的主管部门应当自受理后3个工作日内完成登记”及第十条：“对于举报的核查工作一般应当在30日内完成，并做出处理决定；情况比较复杂的，经领导批准，可以适当延长办理期限，但不得超过3个月。对于上级主管部门转交核查的举报，应当按照规定的时间完成核查工作，并向上级主管部门提出处理意见；对于情况复杂，一时难以查清或者需要同有关部门协调后方可提出处理意见的，应当定期向上级主管部门反馈工作进展情况”的规定。

(3)对上述各种具体行为的证据搜集和行为认定；对认定有挂靠行为的施工单位或个人的处罚依据和对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位的处罚依据的不同：

对认定有挂靠行为的施工单位或个人的处罚依据是《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条；对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位的处罚依据是《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条。

(4)实施行政处罚的内容不同，行政处罚的机关或部门亦不同，而且各机关或部门在权限上有明确的分工。行政处罚必须按各级建设行政主管部门和其他有关部门的分工分级实施。

对于工程勘察设计单位、施工企业、监理单位以及工程总承包单位的资质等级的降低和证书吊销，由颁发资质证书的机关决定；责令停业整顿则同样由行政主管部门依职权进行。其他各条行政处罚如责令改正、警告、罚款等由建设行政主管部门或其他有关主管部门分别实施。当建设主管部门吊销有违法行为的勘察、设计、施工、监理单位的资质证书时，其营业执照则由工商行政管理部门吊销。

(5)被认定和查处的单位可能发生行政复议和行政诉讼，可能还会引发被查处单位之间大量的民事诉讼。

面对以上大量的法律问题，建议主管部门对挂靠的认定、查处处罚决定建议先委托专业律师进行论证并提供相应的法律服务，从事后的行政听证、行政复议以及行政诉讼的角度，事先进行法律论证，以提高事实认定和行政处罚的准确性。

问题六：适用相关法律依据查处挂靠行为，处罚标准严重，应首先认定行为人是“出借”还是“借用”的事实，并适用不同的法律

要准确认定挂靠行为，必然同时要认定挂靠人挂靠被挂靠人(即借用他人资质)的行为，及被挂靠人允许挂靠人挂靠(即向他人出借资质)的行为。需要注意的是：挂靠是一种严重的违法行为，法律规定的处罚标准很重，根据法律规定的对挂靠的处罚标准是转包处罚标准的四倍。

此外，认定挂靠人和被挂靠人承担法律责任的依据是不同的。

《认定查处办法》第13条：“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚”。该条第(三)款规定：“对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚“。该条第(四)款规定：”对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。

因此，建设行政主管部门在适用相关法律依据查处挂靠行为，应首先认定行为人是“出借”还是“借用”的事实，并适用相应的法律依据。